時間外労働前提のシフト組みは法令上問題がない？

人手不足の影響か、昨年から非常に相談の多くなったのが、こちらです。
「時間外労働込みで、シフトを組んでも問題ないでしょうか？」

飲食店さん、建設業さんなど長時間労働が想像できる業種、かつ人材不足が言われていますので、苦肉の策として色々調べたりして時間外労働前提でのシフトを組まざるを得ない、そう理解しています。

最初に結論を書いておきます。
裁判例は横に置いといて、法令・通達で禁止されている文面はありません。つまり、残業前提のシフト組みは違法ではありません。

ただし、次のことが担保できていれば、です。

• 時間外（残業、休日）は、３６協定の上限内であること
  適正に締結された３６協定が存在し、起算日までに所轄の労働基準監督署に届け出されていること。周知も当然行われていること。
• 残業時間込みのシフトは、あくまで臨時であること
  常態として残業時間込みでシフトを組んでいるのであれば、法令上問題になるかも。あくまで、「臨時」弊所のお客様のように～。
• 残業代は残業代として支払われていること
  込み込みは論外、基本給部分と残業代部分は別払いで。その内容自体も、従業員等に説明して理解してもらっていること。

そして、次のことに関しては責任が持てません。

• 労働基準監督署
  労基署の調査では、時間外労働込みのシフトは「労働基準法違反」と言われる可能性はなきにしもあらず。該当法令が見当たらないので、指導票で出るかも。「好ましくない」と。
• 助成金
  出勤簿の類いを提出する助成金はいくつかあります。そこで「残業前提のシフトを組むのは、良好な雇用環境と言えない」と審査官に判断される可能性も。リスクが考えられるので、書いておきます。
• 外部への相談
  「労働条件通知書が交付されていない」「労働条件通知書に、そういうシフトのことは書いていなかった」「就業規則、どこにあります？」なら、外部に相談されても仕方ないかも。

ちなみに、１年単位の変形労働時間制で残業時間込みのシフトを組むのは、法の制定趣旨からも「危険」と言わざるをえません。
（一年単位の変形労働時間制＿趣旨「あらかじめ業務の繁閑を見込んで、それに合わせて労働時間を配分するものであるので、突発的なものを除き、恒常的な時間外労働はないことを前提とした制度であること」平成六年一月四日　基発第一号））
個人的には、１年変形は色々と問題があるので、使いたくない制度の一つです。

で、「臨時？　常態？」
努力を怠っていないのか、それとも何も方策を取っていないのか。そこは判断の分かれ目になるという考え方もあります。別の点からは、月１０時間までは良いけれど、月３０時間以上ならアウトとか、シフト表の中での時間外労働の時間数を思うことも。（１０時間、３０時間は仮の数字で、テキトウです。）

「問題ある？　ない？」これも困るお言葉です…。

結論
臨時であれば、仕方のないこともあります。

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